Em artigo nesta coluna (Corrupção e o Judiciário, de 29/08/2008), escrevi que uma pesquisa sobre a corrupção no Brasil apontava que, de todos os poderes, o mais corrupto seria, conforme a percepção popular, o Poder Judiciário. Levantei duas hipóteses para explicar o fenômeno. A primeira diz respeito ao fato de que o Judiciário não possui a exposição midiática nem da Polícia Federal, nem do Poder Legislativo, e, por isso, suas ações são invisíveis ao imaginário popular. A segunda diz respeito ao fato de que atos que coíbem abusos de poder podem ser percebidos como manifestação de corrupção.

Essas questões tocam em um problema com o qual o Judiciário precisa lidar: seu déficit de legitimidade. Se remontarmos à origem do Constitucionalismo, perceberemos que a lógica da separação dos poderes advinha de uma desconfiança popular em relação aos poderes constituídos. A reivindicação de que as leis deveriam ser elaboradas apenas pelo Legislativo decorria do fato de que somente esse poder emanava do próprio povo. Em outros termos, enquanto o Poder Executivo se constituía hereditariamente e o Judiciário por nomeação, a legitimidade do Legislativo provinha do próprio povo, através do voto. A partir do século XVIII, o Executivo passou a ser constituído também pelo voto popular e a contar com um novo modo de legitimação: a legitimação democrática. O Judiciário, no entanto, não conta, salvo casos excepcionais, com esse modo de legitimação, razão pela qual ele parece contar com um déficit de legitimidade. Some-se a isso o fato de que os seus integrantes são vitalícios, o que o separa ainda mais da lógica da legitimação pelo sufrágio, que pressupõe a temporariedade do mandato.

Apesar de não se legitimar pelo voto, o Judiciário não é completamente destituído de legitimidade, que decorre, no caso, daquilo que Max Weber chamou de dominação racional. Se perguntarmos por que obedecemos às ordens emanadas por alguém, uma das respostas possíveis é: porque a ordem é racional. Analisando o que isso significa, Weber identifica a racionalidade com a eficiência dos meios para se atingir determinado fim, demonstrando que o conceito de eficiência está ligado, por sua vez, ao conceito de conhecimento. Quanto mais conhecimento se detém, maiores as probabilidades de se escolher eficientemente os meios para se realizar uma ação. É por isso que, na modernidade, os juízes são escolhidos por concurso público e, não, por sorteio, como se fazia em Atenas, no século IV a.C. Modernamente, a legitimidade do Judiciário assenta-se em sua capacidade de resolver os conflitos sociais.

No entanto, essa não é a única condição de legitimidade do Judiciário. A legitimidade não se assenta apenas na eficiência, mas também na pretensão de correção normativa contida em suas decisões: espera-se que as sentenças e acórdãos judiciais sejam justos porque, se o Direito for reduzido à mera eficiência, ou à mera força necessária para se atingir a eficiência, não mais é possível distingui-lo da Política. Sem referência ao conceito de justiça, o Direito deixa de ser Direito.

Ora, no Brasil, um problema grave é o da ineficiência do Judiciário em resolver as causas que deveria resolver rapidamente. Lembrando Ruy Barbosa, “A justiça tardia é na verdade uma injustiça”. Mas se sacrificarmos os direitos constitucionais, sobretudo aqueles que dizem respeito à defesa judicial, correremos o risco de produzirmos decisões injustas. A grande dificuldade é conciliar essas duas exigências. No entanto, a Ministra do STF, professora Carmem Lúcia Antunes Rocha, tem dito, muito apropriadamente, que seria problemático conciliar uma justiça que decide lides artesanalmente com uma sociedade que as produz industrialmente. Cada Ministro do STF recebe por semana uma média de 50 processos. É impossível emitir votos para tal volume de processos. E acredito que a situação dos demais membros do judiciário seja ainda mais grave. Como conciliar a quantidade necessária de decisões judiciais com a qualidade que se espera delas? Se quiser resolver o problema de seu déficit de legitimidade, o Judiciário precisa equacionar eficiência e justiça, já que não é possível constituir-se pelo voto. As condições para isso, no entanto, não parecem ser favoráveis.